A modulação dos efeitos das decisões – expediente que impede a aplicação das decisões de forma retroativa – foi adotada pelo STF em três casos já encerrados e proposta em outros três em andamento, o que preocupa os contribuintes, por serem processos de maior impacto.

A modulação, antes, era pouco usada no Supremo. Para efeitos comparativos, antes da pandemia, os ministros haviam aplicado a modulação a 11 processos tributários. Em cinco, aqueles que já tinham ações em andamento também foram afetados. Esses dados são registrados desde o ano de 2006.

Já entre março e dezembro de 2020, período que vem sendo chamado de “jurisprudência pandêmica” – muito mais curto do que todo o histórico de tempo da pesquisa –, os ministros determinaram a modulação em três casos.

Se considerados os julgamentos iniciados na pandemia, mas foram suspensos por pedido de vista, esse número aumenta. Existem pelo menos outros três processos nos quais foi proposto que a decisão, quando proferida, seja aplicada somente para o futuro.

Entre os casos, estão a disputa em torno da incidência do ITCMD sobre doações e heranças de bens localizados no exterior, da cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS (Difal) nas vendas realizadas no comércio eletrônico e a tributação de softwares (se incide o ISS ou o ICMS).

A tendência serve como sinal de alerta para os contribuintes. Os três casos ainda não finalizados envolvem discussões sobre cobranças de tributos e, com a modulação, podem ter como consequência o “ganha, mas não leva”. Como se sabe, as decisões proferidas pela Corte, em regra, têm efeito ex tunc, ou seja, produzem efeitos desde o momento da edição da norma declarada inconstitucional. E, nesse caso, os contribuintes têm direito ao reembolso dos pagamentos indevidos.

Com a modulação, no entanto, há duas possibilidades: permitir que apenas os contribuintes que já tinham ação ajuizadas antes da decisão sejam reembolsados (situação mais comum) ou vetar a devolução dos valores para todos até determinada data, como os ministros têm sugerido nos julgamentos realizados durante a pandemia.

Há preocupação ainda em relação a outros casos, pendentes de julgamento na Corte. A modulação de efeitos é um dos pontos sensíveis, por exemplo, da chamada “tese do século”, que trata da exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins. A decisão foi tomada em março de 2017. Em outubro daquele ano a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) apresentou embargos contra a decisão, que ainda não foram julgados. No recurso, pede que a decisão passe a valer a partir de janeiro de 2018.

Por Luís Maranhão.